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Schäffer-Poeschel Verlag für Wirtschaft · Steuern · Recht GmbH, Stuttgart

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Print:ISBN: 978-3-7910-3423-2Bestell-Nr.: 20259-0001
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Umschlagentwurf: Goldener Westen, Berlin
Umschlaggestaltung: Kienle gestaltet, Stuttgart
Satz: Claudia Wild, Konstanz

Februar 2018

Schäffer-Poeschel Verlag Stuttgart
Ein Tochterunternehmen der Haufe Gruppe

Vorwort

Das Interesse an Themen der Verbraucherpolitik in Wissenschaft und beruflicher Praxis ist – nach einem ersten Höhepunkt in den 1970er Jahren und einem Tiefpunkt in den 1990er Jahren – in den letzten Jahren stetig gewachsen. Ursache sind die jüngsten Veränderungen in der Konsum- und Lebenswelt: Produktdifferenzierungen, Werteorientierter Konsum, Big Data, Prosumer-Rollen, Private Altersvorsorge u. a.m. Hinzu kommt das Neujustieren der staatlichen und nicht-staatlichen Verbraucherpolitik. In der Folge sind mittlerweile diverse Bachelor- und Masterstudienprogramme entwickelt worden, die sich in einem eigenständigen Fach direkt mit Verbraucherpolitik befassen. Solche Studiengänge heißen z. B. Ernährung und Versorgungsmanagement, Lebensmittelmanagement, Ökotrophologie, Regionalmanagement. Darüber hinaus existieren zahlreiche Studienprogramme, die verbraucherpolitische Fragestellungen in fächerübergreifenden Kontexten behandeln, beispielsweise in Bezug auf Marketing, Beschwerdemanagement, Schuldnerberatung, Finanz- und Versicherungswirtschaft, Recht, Medienwissenschaften usw. Es ist naheliegend, dass aufgrund der starken anwendungsorientierten Ausrichtung der Verbraucherpolitik die meisten dieser Studienprogramme von Hochschulen für angewandte Wissenschaften angeboten werden.[2]

Gebraucht wird folglich ein Lehrbuch, welches die erheblichen lebensweltlichen Veränderungen der jüngeren Zeit sowie die hierauf bezogene Verbraucherpolitik systematisch aufbereitet und dieses theoretische Wissen konsequent mit der praktischen Anwendung in den Verbraucherabteilungen von Verbänden, Behörden und Unternehmungen verbindet. Das vorliegende Buch versucht, diesem Bedarf gerecht zu werden, indem es einen systematischen Überblick über die Theorie und Praxis der Verbraucherpolitik gibt. Die Verzahnung von Theorie und Praxis wird in Fallbeispielen vertieft und anhand von zahlreichen Kontrollaufgaben und Fallstudien auf anschauliche Fragestellungen anwendet.[3]

Das Lehrbuch möchte durch seine Gestaltung ein hohes Maß an Verständnis sicherstellen. Dazu wurden wichtige Grundsätze der kognitiven Textverarbeitung berücksichtigt:

Das Lehrbuch kann begleitend in Bachelor- und Masterstudienprogrammen eingesetzt werden, in denen die Verbraucherpolitik als eigenständiges Fach oder in fächerübergreifenden Kontexten gelehrt wird.

Studierende mit umfassenden Vorkenntnissen in der Ökonomik können auf das Lesen einiger Teile des Kap. 2 verzichten, sollten dann aber unbedingt die Ausführungen zum Verbraucher in Kap. 2.1.2 lesen, weil dort die verschiedenen Verbraucherbegriffe geklärt werden. Danach empfiehlt es sich bei Kap. 2.3 wieder einzusteigen. Sollten sich dann im Weiteren zu den Grundbegriffen oder Modellen Lücken zeigen, können diese ohne weiteres durch gezieltes Nachlesen in den Kap. 2.1.1 bis 2.2.9 nachträglich geschlossen werden.

Das Lehrbuch dient ferner als Einführung und Nachschlagewerk für alle, die mit Themen der Verbraucherpolitik in Theorie und Praxis befasst sind. An erster Stelle zu nennen sind hier die Mitarbeiter der Verbraucherorganisationen, für die es bislang kein vergleichbares Buch gibt. Für Leser dieser Zielgruppe sind die Fallbeispiele und Handlungsfelder eher von geringerem Interesse, auch wenn sie das Verständnis der inhaltlichen Ausführungen nochmals fördern. Das Buch ist aber auch hilfreich für Politiker und Verbandsvertreter außerhalb der Verbraucherorganisationen, die sich mit dem Leben in dieser Gesellschaft und ökonomischen Fragestellungen des Konsums beschäftigen. Wie wir sehen werden, sind wir letztlich unvermeidbar alle Verbraucher, mit allen daraus resultierenden Folgen.[5]

Das Buch ermöglicht Juristen eine Einordnung und ein Verständnis des Verbraucherrechts. Studierende der Rechtswissenschaften und Referendare müssen freilich juristische Fachbücher zum Verbraucherrecht zusätzlich heranziehen, wenn verbraucherrechtliche Vorschriften in einem konkreten Fall angewendet werden sollen. Dies gilt insbesondere für die Beratung oder Vertretung von Dritten.

Wir danken sehr herzlich Rechtsanwalt Bernd Jaquemoth für seine wertvollen Beiträge zum rechtlichen Verbraucherschutz in diesem Buch.

1 Einleitung

„Ziel und Zweck aller Produktion ist der Verbrauch“ konstatiert Adam Smith 2009: S. 747 in seiner Untersuchung über den Wohlstand. Wohlstand ist für ihn wiederum die Grundlage für ein gutes Leben (Horn, K. 2017).

Aufgabe der Verbraucherpolitik ist die Durchsetzung von Forderungen und Zielen im Verbraucherinteresse. Für Verbraucherpolitik kann man eine lange Tradition geltend machen, etwa den Erlass des Reinheitsgebots für Bier im Jahre 1516 oder die Schaffung des preußischen Eichgesetzes 1816. Schutz der Gesundheit der Verbraucher und Maßnahmen gegen ihre Übervorteilung sind seither ständig Gegenstand der staatlichen Verbraucherpolitik gewesen (Egner, E. 1963: S. 259-264). Auch nichtstaatliche Eigeninitiative der Verbraucher entsteht im 19. Jahrhundert. 1844 wurde die erste Konsumgenossenschaft in Großbritannien gegründet, 1899 die National Consumers League in den USA.[6]

Das erste deutschsprachige Buch zur Verbraucherpolitik, herausgeben von Bock, J./Specht, K. G., erschien 1958. Das Erscheinen des Buches fällt in eine Zeit, in der es in Deutschland, ausgehend von diversen Verbänden und Einzelpersonen, die ersten bedeutsamen Aktivitäten gegeben hat, eine umfassende Verbraucherorganisierung zu etablieren. Das erste und einzige Lehrbuch zur Verbraucherpolitik erschien leider erst Jahre später durch Kuhlmann, E. 1990, zu einem Zeitpunkt als Verbraucherorganisationen schon wieder um ihr Überleben kämpften und die Berufsfelder in der Verbraucherpolitik schon wieder rar wurden.

Inzwischen ist die Welt noch komplexer geworden. Die Reinheit der Lebensmittel und der Gebrauch des rechten Maßes, die Eindämmung von Tricksereien aller Art sind freilich weiter bedeutsame Themen geblieben. Hinzugekommen sind die Probleme, die Globalisierung, Deregulierung und Digitalisierung für den Verbraucher mit sich bringen: Bewahrung sozialer und ökologischer Standards, Sicherheit komplexer Produkte, Schutz der Daten, Sicherheit der Altersvorsorge u. a.m. Nicht nur die Anwendungsfelder haben sich erweitert. Auch die Theorien haben Zuwachs erfahren. Haben sich früher Ausführungen zur Verbraucherpolitik – und das oft selektiv – auf Ökonomik oder Sozialpsychologie gestützt, so geht es jetzt nicht mehr ohne breitere Perspektive, die zusätzlich neue Disziplinen wie Behavioral Economics und Neuro-Economics berücksichtigt.[7]

In der Konsequenz stellt das vorliegende Lehrbuch traditionelle, neuere und neueste theoretische Grundlagen von Konsumökonomik und Verbraucherpolitik in Kap. 2.2 vor. Ökonomik und Recht bleiben in unserem Buch Dreh- und Angelpunkt der Überlegungen (Kap. 2.3). Kap. 2.1 führt vorab grundlegende Begriffe ein. Politik und Institutionen sind Gegenstand des 3. Kapitels. Ziele und Instrumente der Verbraucherpolitik werden im 4. Kapitel besprochen. Im 5. Kapitel demonstrieren wir die verbundene Wirkung von Theorie und Politik anhand von sieben Handlungsfeldern. Obwohl diese alle bedeutsam genug sind, bleibt unser Buch hier zu einem gewissen Grad exemplarisch. Verbraucherpolitik ist auch in vielen weiteren Feldern wichtig und der Wandel ist schnell. Ein gedrucktes Lehrbuch kann nicht alle Facetten der Verbraucherpolitik und alles, was gerade tagesaktuell ist, behandeln. Doch gilt ja, dass nichts besser für eine gute Praxis ist, als über eine gute Theorie zu verfügen. Gerade dafür dass politische Pragmatik verständlich wird, dafür dass die Notwendigkeit der Rechtssetzung deutlich wird, dafür dass die Reflexion technischer und gesellschaftlicher Evolution systematisch gelingen kann, ist dieses Lehrbuch auf einer multiperspektivischen Darstellung der Sozialwissenschaften gegründet.

2.3.2 Rechtswissenschaften

In den Rechtswissenschaften hat in den letzten Jahrzehnten, zunehmend seit den fünfziger und sechziger Jahren des letzten Jahrhunderts, eine umfangreiche Diskussion über den Verbraucher bzw. das Verbraucherrecht eingesetzt. Diese begann mit der Frage, ob es überhaupt Sonderregelungen braucht, die Verbraucher schützen. Im Weiteren standen insbesondere der Umfang und die systematische Einordnung entsprechender Vorschriften im Zentrum der Betrachtungen. Aus juristischer Sicht ist es keineswegs banal, ob Vorschriften für eine bestimmte Gruppe in einem oder mehreren Sondergesetzen stehen oder ob sie in der sonstigen Rechtsordnung eingearbeitet sind. Vielmehr können sich hieraus Anhaltspunkte für die Auslegung der Regeln im Einzelfall und die Weiterentwicklung eines Rechtsgebiets ergeben. Mit verbraucherschützenden Vorschriften (etwa zum sogenannten Time-Sharing) hat der Gesetzgeber in der Vergangenheit oft auf Missstände reagiert, ohne dass eine umfassende rechtswissenschaftliche Begründung geliefert wurde. Erst in den letzten Jahren beschäftigen sich die Rechtswissenschaften vertieft mit den Fragen, warum, in welchen Situationen und in welchem Umfang der Verbraucher Gegenstand besonderer Regeln sein sollte (vgl. Tamm, M. 2011).[156]

Im Verbraucherrecht geht es – vielleicht stärker noch als in anderen Rechtsgebieten – um einen angemessenen Ausgleich zwischen einer möglichst großen Freiheit für Alle und dem Schutz des Einzelnen. Das Verbot aller Rechtsgeschäfte, die einen Verbraucher finanziell, gesundheitlich oder in sonstiger Weise negativ beeinträchtigen können, wäre der umfassendste Verbraucherschutz. Aber losgelöst von dem Problem, diese Gefahren zu bestimmen, widerspricht ein solcher Ansatz unserer Verfassung (Garantie der freien Entfaltung der Persönlichkeit Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz), und vor allem unserem Bild des Menschen als selbstbestimmtes Wesen. Die Diskussion um einen verpflichtenden „veggieday“ in der Gemeinschaftsverpflegung zeigt, dass nicht alles was (vermutlich) vernünftig wäre, ohne Eingriff in die Rechte des Einzelnen rechtlich angeordnet werden kann. Andererseits ist es selbstverständlicher und fast unumstrittener Teil der Rechtsordnung, „schwächere“ Personen vor Gefahren zu schützen. Das Jugendschutzgesetz[157] – mit dem Verbot des Verkaufs von Alkohol und Tabak an Minderjährige – ist dafür ein typisches Beispiel. Die minderjährigen Verbraucher werden durch spezielle Vorschriften geschützt. Die erwachsenen Verbraucher sollen über ihren Konsum selbst entscheiden können. Statt eines Verbotes sollen Steuern und Werbebeschränkungen, Aufklärungskampagnen u.v.m. den erwachsenen Verbraucher zum gewünschten Verhalten bringen.

Im Verbraucherrecht muss es folglich darum gehen, die Situationen, in denen der Verbraucher schutzbedürftig ist, rechtlich so zu regeln, dass eine angemessene Durchsetzung der Verbraucherinteressen möglich ist, ohne durch Gebote und Verbote stärker zu regulieren als notwendig.

Zivilrecht

Die spezielle Rolle als Verbraucher (siehe die Definition in Kap. 2.1.2) kommt im allgemeinen Zivilrecht am stärksten zum Ausdruck. Zivilrecht ist der Teil der Rechtsordnung, in dem sich zwei oder mehrere Vertragspartner grundsätzlich „auf Augenhöhe“ gegenüber stehen, z. B. Käufer und Verkäufer oder Dienstleister und Besteller. Deshalb sollen im Zivilrecht die Parteien grundsätzlich selbst dafür Sorge tragen, dass ein Rechtsgeschäft ihren Interessen gerecht wird. Die Praxis zeigt jedoch, dass die Unternehmen den Verbrauchern regelmäßig strukturell überlegen sind. Die Verbraucher bedürfen eines besonderen Schutzes. Deshalb wenden wir das Augenmerk zunächst auf das allgemeine Privatrecht, das Zivilrecht.

Die Diskussion, welches Recht für den Verbraucher eine angemessene Wahrung der Interessen gewährleistet, kann nicht ohne Blick auf unsere sonstige Rechtsordnung und deren Prinzipien erfolgen.[158]

Seit Jahrtausenden besteht das Bestreben, ausgehend von dem Begriff der „Gerechtigkeit“ zu definieren, was „Recht“ ist. Dieser Teil der Rechtswissenschaften wird häufig auch mit Rechtsphilosophie bezeichnet.

Eine noch heute grundlegende Aussage zu der Begründung, aber auch Auslegung der Rechtsordnung, findet sich bei Imanuel Kant:

Original
Immanuel Kant zur der Frage: Was ist Recht?

„Das Recht ist also der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des andern nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann.“ (Kant, I. 1785/86: § B Schlusssatz)

Rechtsdogmatik mit dem Ziel der Rechtsanwendung

Dies führt zu dem Teil der Rechtswissenschaften, der hier von Bedeutung ist, nämlich der Rechtsdogmatik. Die Rechtsdogmatik zielt auf die systematische und begriffliche Durchdringung geltender Rechtsnormen. Ziel ist die „richtige“ Rechtsanwendung durch Interpretation und ggf. Lückenfüllung der vorhandenen Regeln. Die angewendeten Methoden hängen dabei von dem jeweiligen Rechtsgebiet ab.

Objektive Theorie begründet sich auf dem Willen des Gesetzgebers

In der Rechtsdogmatik des allgemeinen Zivilrechts wurde und wird vielfach auf den im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers abgestellt, die so genannte objektive Theorie (so auch BVerfG Band 1, 1952: S. 312, Band 10, 1960: S. 244 und Band 62, 1983: S. 1 u. 45).[159]

Interessenjurisprudenz begründet sich auf Interessenkonflikte

In den ersten Jahrzehnten des letzten Jahrhunderts ging man in der Rechtsdogmatik mit dem Ziel der Rechtsanwendung von einer sogenannten Interessenjurisprudenz aus. Jede Rechtsnorm sei eine Entscheidung des Gesetzgebers über widerstrebende Interessen, z. B. zwischen Unternehmen und Verbraucher. Bei der Anwendung des Rechts sei zu ermitteln, wer welche Interessen verfolgt und wie der Gesetzgeber diesen Interessenkonflikt entschieden habe. Fehlt eine solche Entscheidung des Gesetzgebers, so sei die Lücke durch Rückschluss auf Normen zu ähnlichen Fällen und den Interessenskonflikten zu schließen (vgl. Palandt, O. (Sprau, H.) 2011: BGB Einleitung, RN 35). So wurde beispielsweise die Frage, was bei Leasing-Verträgen erlaubt sein soll, häufig mit Blick auf die Vorschriften des Mietrechts entschieden. Für diesen Fall hatte der Gesetzgeber bereits festgelegt, wie die unterschiedlichen Interessen ausglichen werden. Die Übertragung der Art des Interessenausgleichs vom Mietrecht auf Leasing-Verträge war eine Interessenjurisprudenz.

Wertejurisprudenz trifft wertende Entscheidungen

Seit Mitte des letzten Jahrhunderts wird insbesondere im Zivilrecht zunehmend davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber beim Erlass von Normen und der Rechtsanwender, z. B. der Richter, beim Erlass von Entscheidungen eine Wertejurisprudenz zugrunde legen. Dies bedeutet, dass bei der Interpretation eines jeden Rechtsbegriffs und der Schließung von Gesetzeslücken eine wertende Auslegung erfolgt (vgl. Palandt, O. (Sprau, H.) 2011: BGB Einleitung, RN 42f.). Beispielsweise konnte die Rechtsfrage, welche Qualität ein Computerprogramm haben muss und ob das Programm einen Vermögenswert darstellt nur durch Rückgriff auf die Bewertungen nicht digitaler Produkte beantwortet werden.[160]

Insofern ist es weit verbreiteter, aber auch grundlegender Irrtum, zu unterstellen, Rechtsdogmatik oder auch nur die Rechtsanwendung durch die Rechtsprechung seien reine Subsumption, also die Zusammenfassung eines Sachverhalts unter den Tatbestand einer Rechtsnorm. Vielmehr müssen die verwendeten Rechtsbegriffe immer im Lichte der aktuellen Wissenschaften und der gesellschaftlichen Bedingungen interpretiert werden. Die Rechtsanwender, das heißt vornehmlich die Richter, aber auch die Rechtswissenschaft, müssen sich zu jedem Zeitpunkt fragen: Durch welches Verhalten wird ein Verbraucher „getäuscht“? Wann ist also eine Behauptung unwahr oder irreführend? Was ist „gesundheitsgefährdend“ oder was sind die geltenden „Verkehrssitten“, an denen sich der rechtliche Umgang mit Verbrauchern orientieren muss?

Eine wertende Auslegung und Anwendung von Recht beinhaltet immer die Gefahr einer reduzierten Voraussehbarkeit, eingeschränkten Rechtssicherheit und mangelnden Legitimation. Richter müssen vordringlich die vom Gesetzgeber erlassenen und damit demokratisch legitimierten Gesetze anwenden. Überschreiten sie dabei den Rahmen der zulässigen Auslegung und Anwendung und ersetzen die Anwendung von Vorschriften durch dasjenige, was ihnen im Einzelfall gerecht erscheint, so wird der für unsere Rechtsordnung elementare Grundsatz der Gewaltenteilung durchbrochen.[161]

Selbst das Bundesverfassungsgericht kann bei einem Gesetz nur prüfen, ob dies mit der Verfassung in Einklang zu bringen ist, und nicht, ob ein Gesetz sinnvoll oder gar gerecht ist. Keinesfalls ist es der Rechtsprechung erlaubt, eine Vorschrift des Gesetzgebers, die einen Fall regelt, aufgrund von Gerechtigkeitserwägungen durch eine andere Vorschrift zu ersetzen.

Gerade im Bereich des Verbraucherrechts ist diese Gefahr jedoch sehr hoch, da hier regelmäßig eine natürliche Person, der Schwächere, auf einen Unternehmer, den Stärkeren, trifft.

Unter der Lupe
Trennlinie zwischen Rechtsanwendung und Gesetzgebung

Angesichts der Ereignisse rund um den Entschädigungsfall für die Lehman Brothers Bankhaus AG, den Telekom-Prozess zum sogenannten Dritten Börsengang der Deutschen Telekom AG und andere Anlageskandale, erwarten viele Verbraucher, dass Gerichte die Banken verpflichten, die nach dem Verkauf von Anlageprodukten eingetretenen Verluste auszugleichen. So waren Banken auch zum Zeitpunkt als die genannten Anlagen verkauft wurden nach dem Wertpapierhandelsgesetz durchaus zu einer anlage- und anlegergerechten Beratung sowie zur Einholung und Dokumentation von Angaben des Kunden zu seinen Erfahrungen, Anlagezielen, Vermögensverhältnissen und seiner Risikobereitschaft verpflichtet. Dennoch haben die Gerichte eine Schadensersatzpflicht der Banken für Verluste der Verbraucher, resultierend aus der Anlageempfehlung der Bank, überwiegend abgelehnt. Zum damaligen Zeitpunkt wurden Wünsche hinsichtlich Anlagesicherheit sowie der Risikobereitschaft des Verbrauchers nicht zwingend festgehalten. So ging man in den Gerichtsverfahren im Zweifel davon aus, dass die Verbraucher genau das Anlageprodukt bekommen haben, das sie haben wollten, andernfalls hätten die Verbraucher die entsprechenden Aufträge ja nicht unterschrieben. Ein Verstoß gegen geltende Schutzvorschriften war selten feststellbar.[162]

Hier zeigt sich die Trennlinie zwischen Rechtsanwendung und Gesetzgebung. Die Rechtsprechung kann keine eigenen neuen Regeln schaffen, sondern beurteilt einen Rechtsfall anhand der geltenden Vorschriften. Der Gesetzgeber kann mit neuen Regeln für die Zukunft darauf reagieren. In dieser Weise wurden nach den oben genannten Ereignissen im Geldanlagebereich neue gesetzliche Regeln zu Beratung und Dokumentation, z. B. im Beratungsprotokoll, sowie bei den Informationspflichten, z. B. bei den sogenannten Musterinformationen, eingeführt. Heutzutage darf die Bank dem Verbraucher nur ein Finanzanlageprodukt verkaufen, dessen Risiko der Verbraucher aufgrund seiner Erfahrungen jedenfalls grundsätzlich verstehen kann. Verstößt die Bank hiergegen, kann sich die Bank schadensersatzpflichtig machen. Dieser zusätzliche gesetzliche Schutz der Verbraucher bewirkt aber auch eine Einschränkung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers. Eine Bank wird einer mit Geldanlagen unerfahrenen Person kaum Anlagen mit möglichem hohen Ertrag, aber auch hohem Verlustrisiko verkaufen, da die Bank andernfalls Schadensersatzforderungen befürchten muss.[163]

Rechtsanwendung durch die Gerichte

Bei der Rechtsanwendung durch die Gerichte ist die Wertejurisprudenz im Zivilrecht das derzeit in Rechtwissenschaft und Rechtsprechung anerkannte rechtsdogmatische Mittel, mit dem in einer sich stetig wandelnden Gesellschaft ein von der Mehrheit getragener Zustand der Rechtsprechung geschaffen wird.

Ziel einer wertenden Auslegung und Anwendung von bestehendem Recht ist damit nicht eine reine „Billigkeitsjustiz“ im Sinne einer gerechten Entscheidung im Einzelfall. Bei der Wertejurisprudenz dürfen die Grenzen der Rechtsanwendung in der Rechtsprechung nicht bis hin zu einer Schaffung von neuem Richterrecht überschritten werden. Vielmehr soll durch Auslegung der Vorschriften einer Rechtsausübung Schranken gesetzt werden, die mit „Recht und Gerechtigkeit“ nicht mehr in Einklang zu bringen sind. Dabei sind die der Rechtsnorm und der gesamten Rechtsordnung zugrunde liegenden Wertmaßstäbe zu berücksichtigen (vgl. hierzu insgesamt Larenz, K. 1991: S. 119 und Palandt, O. (Grüneberg, C.) 2011: § 242 BGB, RN 2).

Richtlinienkonforme Auslegung

Im Verbraucherrecht sind die Wertmaßstäbe, nach denen Rechtsakte, wie Verordnungen, Richtlinien, Beschlüsse etc., auszulegen sind, primär die verfassungsgemäße und gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung. Ein Rechtsakt ist so auszulegen, dass er dem Grundgesetz[164] und den internationalen Vereinbarungen entspricht. Bei der Umsetzung von europäischen Richtlinien in nationales Recht ist das nationale Recht im Zweifel so auszulegen, dass es der Richtlinie entspricht, selbst wenn der Wortlaut der Umsetzung eine andere Auslegung zuließe (richtlinienkonforme Auslegung), vgl. Palandt, O. (Sprau, H.) 2011: BGB Einleitung, RN 42f. Siehe hierzu insgesamt auch die Ausführungen zum ordentlichen Gesetzgebungsverfahren im EU-Recht in Kap. 3.1.1.

Jede Entwicklung in Wirtschaft, Gesellschaft, Kommunikation, Umwelt, Energieversorgung usw. hat Auswirkungen auf den „Verbraucher“. Der Gesetzgeber versucht beim Schutz der Verbraucher mit den Entwicklungen auch in der Anpassung des Rechts Schritt zu halten. So wurden die Vorschriften zum Widerrufsrecht im letzten Jahrzehnt sicher über ein halbes Dutzend Mal verändert. Selbst für „Verbraucherrechtler“ ist diese Entwicklung rasant und teils schwer verständlich. Die Beurteilung eines Einzelfalls, in dem es auch um Verbraucherrechte geht, kann nur aufgrund der zu diesem Zeitpunkt geltenden Gesetze erfolgen. Nicht nur angesichts der rasanten Entwicklung sollte dies in der Regel den juristischen Fachleuten überlassen werden. Im Rahmen des vorliegenden Lehrbuchs zur Verbraucherpolitik ist es deshalb deutlich wichtiger, zunächst die Grundprinzipien des Zivil- und des speziellen Verbraucherrechts zu verstehen. So kann losgelöst von der Kenntnis von Einzelnormen, die ganz oder im Detail, schnell geändert werden können, ein Grundverständnis für viele praktische verbraucherrechtliche Fragestellungen entwickelt werden.[165]

Verbraucher(schutz)recht

Das Verbraucherrecht wird bisweilen auch Verbraucherschutzrecht genannt (siehe zum Beispiel die zeitweise Umbenennung des Standardwerks zum Europäischen Verbraucherrecht in der zweiten Auflage 1993, siehe dazu der Hinweis in Reich, L./Micklitz, H.-W. 2003: S. 7). Vorliegend wird der Begriff des Verbraucherrechts verwendet. Bis zum heutigen Tage ist umstritten, ob es überhaupt eine eigene kohärente Rechtsdogmatik für das Verbraucherrecht gibt, bzw. sich diese entwickelt, oder ob das Verbraucherrecht nur eine partielle Abweichung vom allgemeinen Privatrecht, dem Zivilrecht, darstellt (vgl. Tamm, M. 2011: S. 7 mit Nachweis der Diskussion).

Hierbei handelt es sich keineswegs um eine nur theoretische Diskussion. Ist das Verbraucherrecht eine Abweichung vom Zivilrecht, so sind die Grundregeln und die Dogmatik des Zivilrechts bestimmend. Und nur dann und soweit es gesetzlich angeordnet ist, kann davon abgewichen werden. Stellt das Verbraucherrecht indes ein eigenständiges Rechtsgebiet mit eigener Dogmatik dar, so steht dies eigenständig und grundsätzlich gleichwertig neben dem Zivilrecht.

Die Frage nach einer eigenen Rechtsdogmatik des Verbraucherrechts verwundert nicht, da spezielle verbraucherschützende Normen noch relativ jung sind.[166]

Kommen wir zunächst zu den Grundregeln des Zivilrechts. Das durchaus epochale Gesetzeswerk, welches unser Zivilrecht primär und sehr umfassend regelt, bildet das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB). Es trat am 1.1.1900 in Kraft. Das BGB fußt auf einem liberalistischen Menschen- und Wirtschaftsbild.

Im BGB waren zunächst keine verbraucherschützenden Vorschriften enthalten Jedoch sollte der „Schwächere“ vor unbegrenzter wirtschaftlicher Machtausübung des „Stärkeren“ geschützt werden. Bereits bei der Entwicklung des BGB wurde die soziale Aufgabe des Privatrechts eingefordert. So hatte Gierke, O. v. 1889 als Mitglied der Kommission zur Formulierung des BGB sich ausdrücklich gegen eine grenzenlose Vertragsfreiheit ausgesprochen. Wir zitieren ihn nachfolgend im Original.

Original
Vertragsfreiheit

Vertragsfreiheit nach v. Gierke 1889

„Wenn das moderne Recht hier den Grundsatz der Vertragsfreiheit durchführt, so kann doch auch hier nicht eine willkürliche, sondern nur vernünftige Freiheit gemeint sein: Freiheit, die kraft ihrer sittlichen Zweckbestimmung ihr Maß in sich trägt, Freiheit, die zugleich Gebundenheit ist. Schrankenlose Vertragsfreiheit zerstört sich selbst. Eine furchtbare Waffe in der Hand des Starken, ein stumpfes Werkzeug in der Hand des Schwachen, wird sie zum Mittel der Unterdrückung des einen durch den anderen, der schonungslosen Ausbeutung geistiger und wirtschaftlicher Übermacht. Das Gesetz, welches mit rücksichtslosem Formalismus aus der freien rechtsgeschäftlichen Bewegung die gewollten oder als gewollt anzunehmenden Folgen entspringen lässt, bringt unter dem Schein einer Friedensordnung das bellum omnium contra omnes [den Krieg aller gegen alle] in legale Formen. Mehr als je hat heute auch das Privatrecht den Beruf, den Schwächeren gegen den Starken, das Wohl der Gesamtheit gegen die Selbstsucht der einzelnen zu schützen.“ (Gierke, O. v. 1889: S. 28 f.)[167]

Zivilrechtliche Generalklauseln

Diese Grenzen der Vertragsfreiheit finden sich in den sogenannten Generalklauseln, die die Möglichkeit einer bewertenden Beurteilung in das Gesetz eingeführt haben. Die bekannteste Generalklausel ist § 242 BGB: „Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordert.“ Weitere zentrale Generalklauseln sind §§ 134, 157 und 826 BGB zu den sogenannten „guten Sitten“, einschließlich des Spezialfalls „Wucher“ in § 134, Abs. 2 BGB. Diese Generalklauseln zur Eindämmung von übergroßen Ungleichgewichten sind seit der Verabschiedung des BGB unverändert.

Dennoch darf nicht verkannt werden, dass das gesamte Privatrecht bis zum heutigen Tage – seinem Wesen nach – liberalistisch ist. Die Privatautonomie, nach der jeder frei entscheidet, wann, wie und zu welchen Bedingungen er ein Rechtsgeschäft schließt, ist am besten geeignet, Interessengegensätze auszugleichen. Nach der Maxime: „Jeder ist seines eigenen Glückes Schmied“, darf jeder, der nicht in seiner Geschäftsfähigkeit eingeschränkt ist, so auch jeder Verbraucher, Rechtsgeschäfte abschließen, die ihn objektiv benachteiligen. Umgekehrt darf jeder Anbieter benachteiligende Rechtsgeschäfte anbieten und abschließen. Der Verkauf einer für den Einzelnen nutzlosen oder überteuerten Ware, ein Darlehensvertrag, welcher den Darlehensnehmer zwingend überfordert, selbst ein Vertrag über die Vorhersage der Zukunft aus Spielkarten, sind zunächst wirksame Rechtsgeschäfte. Zu den Einschränkungen der Wirksamkeit siehe jedoch Aufgabenstellung 4.2.5 in Kap. 4.2.[168]

Strukturelles Ungleichgewicht

Für das Kräfteungleichgewicht zwischen Verbraucher und Unternehmer gab und gibt es verschiedene, sich teils ergänzende Erklärungsansätze. Beispielhaft seien hier aus der Diskussion in den Rechtswissenschaften nur genannt: Ein strukturelles Informationsdefizit, eine psychologische und wirtschaftliche Unterlegenheit sowie eine mangelnde Organisationsfähigkeit zur Gegenmachtbildung (vgl. mit detaillierterer Darstellung und weiteren Nachweisen Tamm, M. 2011: S. 15 ff., BVerfGE 1993/94, Band 89, S. 214 ff. zum strukturellen Ungleichgewicht).

Die Ziele und Mittel des rechtlichen Verbraucherschutzes lassen sich folgerichtig aus den Ursachen des Ungleichgewichts und der Stellung des Verbrauchers als demjenigen, der Güter am Markt erwirbt, erschließen. Dies sind primär der Gesundheitsschutz und die Förderung einer informierten und wirtschaftlichen Marktentscheidung.

Das Abzahlungsgesetz (AbzG) von 1894 wird häufig als erstes zivilrechtliches Gesetz mit Verbrauchervorschriften gesehen (so Tamm, M. 2011: S. 183). Jedoch darf nicht verkannt werden, dass es dabei nicht eigentlich um Verbraucherschutz ging. Im AbzG wurden zunächst Vertragsklauseln verboten, wonach ein finanzierter oder genauer auf Abzahlung gekaufter Gegenstand nicht beim Ausbleiben einer Rate zurückgenommen werden durfte. Dieses „Klauselverbot“ galt jedoch nur gegenüber Personen, die nicht im Handelsregister eingetragen waren, also sogenannten Nichtkaufleuten. Nur auf den ersten Blick könnte man diese mit Verbrauchern gleichsetzen. Bei genauerem Hinsehen stellt man fest, dass der Personenkreis, den das Gesetz schützen soll, nach der hier verwendeten Definition vor allem Unternehmer umfasst (siehe dazu § 14 BGB[169] und Kap. 2.1.2). So war ein häufig finanzierter Artikel die Nähmaschine, die dann wiederum – von Nichtkaufleuten – zur Produktion gewerblich eingesetzt wurde (vgl. Tamm, M. 2011: S. 182). Der Kauf erfolgte somit für eine selbstständige berufliche Tätigkeit im Sinne des § 14 BGB.

Im Übrigen war jedoch die Beachtung der Konsumenteninteressen eher gering. So wurde gegen den üblichen Aufschlag beim Abzahlungskauf in Höhe von 45 % bis 75 % auf den Barzahlungspreis nicht reglementierend vorgegangen. Zu beachten ist auch, dass das Gesetz als eine Reaktion auf die Verbotsforderungen der Handelskammern zu sehen ist, die die Wettbewerber der Abzahlungsverkäufer vertraten (so im Ergebnis Spiekermann, U. 1999, S. 345 ff.). Bei kritischer Betrachtung stellt sich dieses Gesetz, jedenfalls bis zu den Änderungen ab 1964, entsprechend doch eher als marktförderndes, denn als verbraucherschützendes Gesetz dar.[170]

Die Einbeziehung der Sondergesetze mit verbraucherschützender Wirkung durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in das BGB und damit in das allgemeine Zivil- bzw. Privatrecht wird immer als der große Schritt in der Entwicklung des Verbraucherrechts angesehen:

  • Das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) wurde zu §§ 305310 BGB.

  • Das Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (HTW-Gesetz) wurde zu §§ 312 und 312a BGB.

  • Das Fernabsatzgesetz wurde zu §§ 312b312d BGB.

  • Das Teilzeit-Wohnrechte-Gesetz (TzWrG) wurde zu §§ 481487 BGB.

  • Das Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG) wurde zu §§ 491507 BGB.

Dies gilt umso mehr, als damit zugleich die Definition von Verbraucher und Unternehmer in den allgemeinen Teil des BGB aufgenommen wurden. Fraglich erscheint jedoch, ob diese Einbindung in das BGB die Entwicklung einer eigenständigen Rechtsdogmatik fördert oder im Gegenteil vielleicht sogar bremst. Zu Recht wird bemängelt, dass die ehemaligen Sondergesetze zum Schutze der Verbraucher „en bloc in das BGB eingestellt wurden, ohne sich um mögliche Querverbindungen innerhalb des Verbraucherrechts oder eine systematische Rückkoppelung an sonstige Vorschriften des BGB groß Gedanken zu machen“ (Micklitz, H.-W. 2017: S. 45).

Verbraucherrechtliche Generalklausel als Ziel

Eine neue Generalklausel im BGB etwa mit dem nachfolgenden Sinngehalt ist nicht zu erwarten: „Ein Verbraucher ist bei einem Rechtsgeschäft mit einem Unternehmer von diesem in einer dem Rechtsgeschäft, dem Kommunikations- und Vertriebsweg sowie dem sonstigen Umständen angemessenen Form zu unterrichten“.[171]

Dies hätte Auswirkungen auf Mietverträge, Finanzierungen, Kaffeefahrten oder auch Inkassodienstleistungen. Eben alles Rechtsgeschäfte, bei denen Verbraucher beteiligt sind. Im Sinne einer Wertejurisprudenz und im Sinne Gierke, O. v. 1889: S. 28 f. (siehe zu beidem oben) würde es „die Gesamtheit gegen die Selbstsucht der einzelnen (…) schützen“ und einer der gesellschaftlichen Entwicklung angemessene Rechtsprechung ermöglichen.

Ein unbestreitbarer Vorteil der Zentrierung des Verbraucherrechts im BGB erscheint zunächst, dass hierdurch für die gesamte Rechtsordnung der Begriff des Verbrauchers in § 13 BGB rechtlich einheitlich definiert wird: „Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.“ Zur Erinnerung siehe die Definitionen in Kap. 2.1.2!

Die einheitliche Definition des Verbrauchers hat jedoch bisher nicht dazu geführt, dass sich im Zivilrecht ein einheitliches Prinzip für Rechtsgeschäfte mit Verbrauchern herausgebildet hat. So gibt es bis zum heutigen Tage keine Generalklausel oder sonstige allgemeine Vorschrift, die regelt, was von einem Unternehmer bei einem Rechtsgeschäft mit einem Verbraucher grundsätzlich zu beachten ist. Systematisch werden verbraucherschützende Vorschriften weiterhin bei ganz bestimmten Verträgen oder speziellen Vertriebswegen verortet, wenn hier, nach Ansicht des Gesetzgebers, besondere Gefahren für den Verbraucher lauern.[172]

Sonstige besonders geschützte Zielgruppen

Hierbei wird weiterhin nicht durchgängig der Begriff des Verbrauchers benutzt. So wird im Recht zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§§ 306ff. BGB) weiterhin von dem „Verwender“ (der allgemeinen Geschäftsbedingungen) und der „anderen Vertragspartei“ gesprochen. Dies hat zur Folge, dass bestritten wird, dass es sich überhaupt um ein Verbraucherschutzrecht handelt, obwohl in diesen Vorschriften ein umfangreicherer Schutz besteht, wenn die andere Vertragspartei ein Verbraucher ist. Dies folgt aus § 310, Abs. 1 BGB zum Anwendungsbereich, so im Ergebnis Bülow, P./Artz, M. 2014, Rdnr. 604.

In neueren Gesetzen, in denen es nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich um Verbraucherschutz geht, wird teilweise sogar bewusst auf die Verwendung des Begriffs des Verbrauchers verzichtet. Mit Wirkung zum 1.11.2015 soll der Verbraucher vor unseriösem Inkasso geschützt werden. Dazu sind in § 11a Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) Informationspflichten für den Inkassodienstleister eingeführt worden, wenn die Forderung gegenüber einer „Privatperson“ geltend gemacht wird. In § 11, Abs. 2 RDG wird dieser Personenkreis definiert: „Privatperson im Sinne des Absatzes 1 ist jede natürliche Person, gegen die eine Forderung geltend gemacht wird, die nicht im Zusammenhang mit ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit steht.“[173]

„Konsumentenschutz“

Vergleicht man diese Definition mit der des Verbrauchers, so könnte man zunächst meinen, dass sie nahezu deckungsgleich sind. Tatsächlich wollte der Gesetzgeber ausdrücklich über den Begriff des Verbrauchers hinausgehen. Geschützt werden sollte auch derjenige, gegen den eine Forderung geltend gemacht wird, die nicht aus einem Rechtsgeschäft stammt. Mit der Definition der Privatperson ist beispielsweise derjenige umfasst, der ein Werk im Internet herunter lädt und deshalb abgemahnt wird. Bei der Verwendung des Begriffs des Verbrauchers wäre dies nicht der Fall, da er dabei ja kein „Rechtsgeschäft“ abschließt. In diesem Fall könnte man eher von der Person des Konsumenten und vom Konsumentenschutz, statt von Verbraucherschutz sprechen (vgl. zu den Begrifflichkeiten Kap. 2.1.2).

Verbraucherrecht als „Sonderprivatrecht“

Dennoch wird das Verbraucherrecht mittlerweile sehr selbstverständlich als „Sonderprivatrecht“ angesehen, das die besonderen zivilrechtlichen Beziehungen zwischen Verbrauchern und Unternehmern ergänzend zum allgemeinen Zivilrecht regelt (vgl. Schürnbrand, J. 2014: Rdnr. 2).

Der Versuch, das Verbraucherrecht auch durch Integration der einschlägigen Gesetze in das BGB zumindest näher an das allgemeine Zivilrecht anzubinden, war bisher noch nicht umfänglich erfolgreich. Das liegt vor allem an der Tatsache, dass die Rechtsdogmatik des Verbrauchrechts noch in den Kinderschuhen steckt.[174]

Bei der Auslegung von Willenserklärungen, der Grundlage aller Rechtsgeschäfte und damit auch aller Verträge, kommt es seit jeher auf den übereinstimmenden Willen der Beteiligten an. Gibt es Zweifel, wie eine Willenserklärung auszulegen ist, so ist entscheidend „wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter der Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste“ (Palandt, O. (Ellenberg, J.) §§ 133 BGB, RN 8ff. mit Darstellung der ständigen Rechtsprechung). Maßstab im allgemeinen Zivilrecht ist eine „vernünftige Person in der Lage des Empfängers“ (BGH v. 21.10.2004 – III ZR 38/04).

Unklar ist hingegen, ob der Verbraucher in den Rechtswissenschaften „durchschnittlich“, „verständig“, „informiert“ oder „schutzbedürftig“ ist. Eine umfassende wissenschaftliche Analyse, was den Verbraucher in unserer Gesellschaft, insbesondere der Wirtschafts- und Sozialordnung, ausmacht und eine Adaption in den Rechtswissenschaften könnte den Weg zu einer umfassenden einschlägigem Rechtsdogmatik ebnen. Zu den entsprechenden Verbraucherleitbildern im Einzelnen siehe Kap. 4.1!

Aufgaben und Lösungen Kapitel 2.3.2

Aufgabe 2.3.2.1

Warum sind gerade die, seit Einführung des BGB unveränderten Generalklauseln für eine zeitgemäße Rechtsprechung von so großer Bedeutung? Berücksichtigen Sie bei Ihrer Einordnung Aspekte der Rechtsdogmatik!

Aufgabe 2.3.2.2

Diskutieren Sie, welche Aspekte für und gegen eine spezielle Generalklausel zum Schutze von Verbrauchern sprechen![175]

Lösung 2.3.2.1

Hier gibt es vielfältige Argumente. Wichtig ist vor allem, diese in die Rechtswissenschaften einzubauen. Generalklauseln dienen zur Eindämmung von übergroßen Ungleichgewichten zwischen den Beteiligten. Ohne gesetzliche Änderungen können gesellschaftliche Entwicklungen über Begriffe wie „Treu und Glauben“ oder „Verkehrssitte“ in die Rechtsprechung einfließen. Dem wohnt die Gefahr inne, dass die Grenze zwischen Gesetzgebung und Rechtsprechung gerade durch die obersten Gerichte überschritten wird. Eine Einhaltung der Trennung ist nur durch eine Rechtsdogmatik (im Sinne einer Wertejurisprudenz) möglich. Im Zweifel ist es Aufgabe des Gesetzgebers, neue gewünschte Regeln zu schaffen. Die Rechtsprechung zu den Generalklauseln ermöglicht lediglich bestehende Regeln behutsam zeitgemäß anzuwenden. Ein typisches Beispiel ist, dass der Bundesgerichtshof erst nach jahrelanger anderslautender Rechtsprechung eine Bürgschaft einer einkommens- und vermögenslosen Ehefrau für ein Darlehen des Ehemanns als einen Verstoß gegen die guten Sitten bewertet hat. Zuvor wurde dies als von der Privatautonomie gedeckt angesehen. Die Vielzahl der dadurch dauerhaft überschuldeten Ehefrauen wurden dann von der Rechtsprechung nicht mehr akzeptiert. Tatsächlich ist in den Jahren zuvor eine Entwicklung erfolgt, die die wirtschaftliche Unabhängigkeit von Frauen auch in der Ehe gesellschaftlich anerkannte.[176]

Lösung 2.3.2.2

Wichtig ist vor allem zu erkennen, dass das Verbraucherrecht als „junges“ Rechtsgebiet jedenfalls noch keine ausgeprägte eigene Rechtsdogmatik (unabhängig von der allgemeinen zivilrechtlichen Rechtsdogmatik) entwickelt hat. Eine „eigene“ verbraucherschützende Generalklausel hätte neben den unter Lösung 2.3.2.1 genannten Vorteilen, die Auswirkung, dass man sich mit den tatsächlichen Problemen der Verbraucher, den Verbraucherleitbildern und deren Lebenslagen auseinandersetzen müsste. Eine Gefahr könnte darin liegen, dass das Verbraucherrecht gerade nicht mehr von den Entwicklungen im allgemeinen Zivilrecht profitieren würde und sich ein „Nischenrecht“ entwickeln würde. Möglicherweise würde damit auch eine Entwicklung zu Verbraucherspezialgerichten (vergleichbar den Handels- oder Arbeitsgerichten) befördert.